焦洪昌 杨敬之:中央与特别行政区关系中的授权
  作者:焦洪昌 杨敬之   文章来源:《国家行政学院学报》2017年第3期   日期:2017-07-14 浏览次数:

(中国政法大学,北京 100088

[摘  要]授权是中央与特别行政区关系的重大问题。目前学术界对授权的研究相对不足。为此,从中央与特别行政区关系的角度来研究授权可能具有新的意义。在内容上,从理论、规范、制度和实践等4个层面全面梳理了中央与特别行政区关系中授权的具体含义,进而指出尊重八二宪法,加强宪法权威,推动宪法在特别行政区的传播和教育,可能是推动特别行政区政治经济发展,促进基本法实施的因变之道。

[关键词]中央权力;授权;八二宪法

[中图分类号]D926    [文献标识码]A    [文章编号]1008-9314201703-0015-06

 

[收稿日期]2017-05-10

[作者简介]焦洪昌,中国政法大学法学院院长、教授;杨敬之,中国政法大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生。

一、授权是建构中央与特别行政区关系的理论基石

大约是在20年前,王叔文等在《香港特别行政区基本法导论》中,将中央与特别行政区关系定义为“中央对香港特别行政区实行管辖和香港特别行政区在中央监督下实行高度自治而产生的相互关系”。[1]今天我们认为,将授权表述为中央与特别行政区关系的核心,将中央与特别行政区关系理解为以授权为基础架构的主权与地方自治权之间的关系,具有更为重要的现实意义。

(一)授权与分权的区别

已经有学者言及,中央与特别行政区之间是授权关系,不是分权关系,特别行政区的一切权力都是中央授予的。[2]区分授权与分权的主要原因在于:授权与分权是两个不同的概念,表征的权力关系也不同,这是理论上建构中央与特别行政区关系的着力点。授权作为一种法律理念主要体现在公法中,用来表述权力的来源与转移。[3]而分权则是孕育于西方的历史和思想之中。据英国宪法学家维尔考证,权力分立学说源于古代世界,从那里演化出了政府职能的思想,衍化出混合均衡政体的理论。在17世纪英国资产阶级革命的过程中,它才第一次被表述出来,即作为自由和优良政体的重大秘密。然而接下来,在19世纪,这种理想型的纯粹分权学说很快受到了两个方面的挑战:第一,资产阶级作为掌权者对于向更广泛的无产者分权的热情锐减;第二,以卢梭为代表的主权学说构成了对分权的限制。[4]此后,分权学说在一段时间的沉寂之后,经过洛克到孟德斯鸠的推动,变成了狭义分权学说,即在政府层面将权力横向划分为立法权、行政权和司法权;到18世纪末,随着美国独立战争的胜利,1787年制定的美国宪法建构了联邦制国家,进而催生了中央与地方的纵向分权。进入20世纪,国家与社会之间的互动又扩展了分权空间,从而使得分权理论朝着广义分权的方向上发展。[5

从分权理论的简史可知,其表明了西方社会对国家的不信任心态,而在一个主权国家内,分权理论将遭遇不小的挑战。即便是在英国,虽然权力下放运动让地方享有了较高的自主权,但是这更多的是迫于现实压力,如克服中央政府的权力合法性不足,解决民族联合问题等等,[6]并且它仍然是在中央政府的主导下完成的。离开国家的具体语境,而随意使用分权概念,容易掩盖事实真相。

中国作为单一制国家,分权在我国的历史长河中不仅没有稳固的历史基础,而且也不符合我国的现实。自秦汉以来,我国就一直是实行中央集权制的统一的国家。正因如此,单一制继续成为新中国成立后的国家结构形式。虽然在单一制下可以存在地方自治,但这也是中央授权的结果。宪法第3条第4款规定:中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,[7]充分发挥地方的主动性、积极性的原则。此处“地方的国家机构”理应包括特别行政区的国家机构。在这种“民主集中单一制”的模式下,中央与地方的关系不是主权与分权的关系,而是授权关系。

授权通常是以法律的形式表现出来的。目前,不论是港澳基本法,还是民族区域自治法,可以说都是授权法,是授权法律体系中的特别法。颇为重要的是,由全国人大制定《授权法》,实则是中央与地方关系法制化的核心任务。其作为授权领域的基本法律,不仅可以将横向和纵向的权力关系加以规范化,还可以统领诸如香港基本法在内的其他法律。也许,还可以构造出宪法—授权法—香港基本法这样的新格局。

正是由于中央的授权,才产生了特别行政区的高度自治权。高度自治权虽然“高度”,但不是完全自治权。对此,小平同志在1983626日会见美国新泽西州西东大学教授杨力宇时谈道:我们不赞成台湾“完全自治”的提法。自治不能没有限度,即有限度就不能“完全”。“完全自治”就是“两个中国”,而不是一个中国,[8]所以高度自治权依然处在中央的授权之下。

(二)中央所具有的统一的权力来自于人民主权

宪法第2条第1款规定,中华人民共和国的一切权力属于人民。这里的“人民”自然也包括特别行政区的居民。在现代社会,政党、选举和代议制是民主政治的基本要素。不论是内地的民众还是特别行政区的居民,皆可以国家主人的身份参与国家政治事务,而作为人民表达政治意愿的组织形式——人民代表大会也为特别行政区的居民参政议政创造条件。例如在每届全国人大代表选举之前,全国人大及其常委会通常都会制定特别行政区选举全国人大代表的办法。2017315日,第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过《中华人民共和国香港特别行政区选举第十三届全国人民代表大会代表的办法(草案)》,为香港特区下一届人大代表的选举确立了依据。这就表明,通过人民代表大会制度,中央的权力与人民主权是高度统一的。

在根源上,中央之所以具有授权的权力和资格,是人民主权理论实践的结果。如果不承认这一点,也即是在否定人民的主人身份,也是有意将特别行政区的居民割裂在祖国的大家庭之外。特别行政区能够依据授权享有高度自治权,也是因为特别行政区的居民是国家的主人的缘故。[9

(三)授权表明中央拥有对特别行政区的全面管治权

1984129,中英两国政府在签署《中英联合声明》时,中国政府的声明被表述为:收回香港地区(包括香港岛、九龙和“新界”)是全中国人民的共同愿望,中华人民共和国政府决定于199771日对香港恢复行使主权。“恢复行使主权”不是指“主权”本身的恢复,而是指恢复“行使”主权。其是指我国政府恢复行使作为主权国家所行使的权力,就是指恢复行使管治香港的权力。[10]至于中国在对香港恢复行使主权之前,之所以没有行使主权,是因为行使主权的条件不具备,被迫放弃了。

在主权的问题上,代表国家主权的主体可以是国家元首、政府首脑、议会主席或者其他全权代表,但是地方政府通常无权代表国家主权。香港基本法第150条规定:香港特别行政区政府的代表,可作为中华人民共和国政府代表团的成员,参加由中央人民政府进行的同香港特别行政区直接有关的外交谈判,即表明了特别行政区无权代表国家主权的这一立场。

在人民代表大会制度之下,国家主权的归属者在于全国人大,即其享有主权者的身份。宪法第57条第1句规定:中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。在理论上,全国人大作为最高国家权力机关,应该是一个全权机关。[11]全权机关意味着一切国家权力都来自于全国人大。全国人大集体行使国家权力,集体决定问题,严格按照民主集中制的原则办事,然后再将国家权力授予其他国家机关或者地方政府。香港基本法第12条也规定,香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。这说明了香港特区即便享有高度自治权,仍然要受制于人民代表大会制度的约束,仍然要尊重全国人大及其常委会的权力,并接受其监督。

二、授权是涵摄中央与特别行政区关系的规范内核

(一)基本法是依据宪法的授权产生的

宪法是制定香港特别行政区基本法的依据。在宪法文本上,宪法第31条和第62条第(十三)款直接规定了全国人大有权制定基本法。这在性质上类似于学理上的宪法委托,其意指立法机关依据宪法条款履行立法义务来达到实施宪法的效果,否则构成立法不作为。[12

宪法将设立特别行政区与确定特别行政区制度这两项权力授予全国人大,然后全国人大再依据宪法,将中央的权力授予特别行政区,使得特别行政区享有高度自治权。这实际上经历了宪法授权和法律授权两个过程,其中基本法的诞生是宪法授权的结果,而特别行政区享有的高度自治权则是法律授权,即基本法授权的结果。据此,全国人大获得宪法授权,享有制定基本法的权力,但这项权力并不是来自于中英两国政府签署的《中英联合声明》。关于《中英联合声明》的性质,最近有学者认为它不是国际条约,只是记录历史事实的政策宣示性文件。[13]即便承认其是国际条约,它也并不能在我国直接适用。我国的宪法文本并没有明确规定国际条约在国内法的效力和适用问题,但是依据中国政府历来的主张和实践,《中英联合声明》必须通过国内立法转化适用。

在国际上,条约在国内法适用,通常有两种方式:转化适用或者直接适用。美国宪法第6条第2款第1句规定得比较模糊,但依据实践,美国坚持二元论立场,并将条约分为自动执行的条约和非自动执行的条约而分别加以适用。[14]在德国,基本法第25条第1句规定:国际法的一般规则构成联邦法律的一部分,即在效力上将国际条约置于基本法之下;在适用上,依据德国通常的实践,国际条约也需要由联邦议院转化适用。回到中国,1985410日,第六届全国人大第八次会议批准了《中英联合声明》。这一批准行为只是意味着中国政府会信守国际条约的约定,会通过制定基本法兑现中国政府的承诺,并不意味着《中英联合声明》可以成为直接在中国适用的法律。

(二)宪法和香港基本法共同构成特别行政区的宪制基础

由于基本法是依据宪法制定的,那么特别行政区制度的建立则是以整部宪法为基础的。香港基本法序言第3段规定:根据中华人民共和国宪法,全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法,规定香港特别行政区实行的制度,以保障国家对香港的基本方针政策的实施。这一段表明指出了特别行政区制度与中国宪法之间的关系。

香港基本法第1条规定:香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。第12条规定:香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。这具体体现了“一国两制”中“一国”的内容。在理解“一国两制”时,“一国”是前提,这是首先应该明确的;离开了“一国”就谈不上“两制”,“两制”就没有保证。[15]关于“一国”的内容,如果脱离整部宪法,就不能正确地理解。例如宪法序言第11段规定:中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。第28条规定:国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。据此,维护祖国统一,是包括特别行政区的居民在内的全国各族人民的共同任务。香港基本法第23条授权香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家等行为,充分尊重了特别行政区的高度自治权,然而在第23条立法过程中,由于反对派的阻挠而致使立法被迫搁置。这提出了一个更深层次的问题,即在推广基本法的过程中,应该将其与宪法推广紧密结合起来,通过宪法教育,达到祖国认同的效果。

(三)基本法的法律地位是由宪法的授权赋予的

在理解基本法和宪法的关系时,有两点应该澄清:第一,基本法不仅仅只是适用于特别行政区的法律,它是由全国人大制定的基本法律,在全部领土范围内对所有的公民和居民都适用;第二,宪法不是只在大陆主体地区适用,它同样也适用于特别行政区。

港澳基本法和《民族区域自治法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的性质相同,皆属于全国人大制定的基本法律。基本法律和普通法律的区别主要在于,它是调整国家和社会生活中带有普遍性的社会关系的规范性法律文件的统称。在理解基本法和宪法的关系时,不能将其理解为宪法的特别法。因为一般法和特别法的关系应该从同一位阶的不同法律或者同一法律的不同条款来看待。由于基本法的位阶低于宪法,故基本法不是宪法的特别法。宪法序言最后一段规定:本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。这就指出了宪法的效力是最高的,自然也高于基本法。

既然宪法的效力高于基本法,那么宪法的全部条款就都应该在特别行政区发生效力。因为下位阶的法律规范一旦在效力上阻隔上位阶的法律规范,依据依法治国原理,这是明显的违法。同理,倘若因为基本法的存在,宪法的部分条文在特别行政区不发生效力,这也是明显的违宪。199044日,第七届全国人民代表大会第三次会议在通过香港基本法的同时,还专门做出了《全国人民代表大会关于〈香港特别行政区基本法〉的决定》, 宣布“香港基本法是根据宪法并按照香港的具体情况制定的,是符合宪法的”,这就表明宪法在香港特别行政区具有效力,是毫无疑义的。

学理上的争执在于:如果承认宪法在特别行政区发生效力,那又如何解释宪法的大多数条款在特别行政区不适用?从已有的研究成果来看,此一问题的解决方案众多,思路也已日益清晰。[16]这里提供一种新的解决方案。在前提上,我们认为宪法效力与宪法规范的效力不同。依据规范和条款之间的关系,宪法是由宪法规范组成的,而宪法规范则是由不同的宪法条款组成的。宪法规范在效力上可能出现相互限制的情形,但是这种相互限制不是说宪法内部不和谐,而是说宪法规范的适用是有条件的。按照德国学者阿列克西的理论,宪法规定的基本权利可以认为是一项原则。在法律适用上,原则的适用和规则的适用不同。规则是要么全有要么全无的适用,而原则是最佳化适用。[17

由于宪法条款的抽象性,我们可以将宪法规范类比为法律原则,其中宪法第1条第2款规定的社会主义制度可以认为是社会主义原则,宪法第31条第2句规定的特别行政区制度可以认为是资本主义原则。在适用社会主义原则还是资本主义原则的问题上,当满足社会主义原则的条件具备时,如在大陆主体地区,则适用宪法第1条第2款;在满足资本主义原则的条件具备时,如在特别行政区,则适用宪法第31条第2句。由此可见,针对不同的条件就适用不同的宪法规范,但宪法自身却一直在发生效力。

三、授权是创设中央与特别行政区关系的制度底色

(一)特别行政区制度业已成为中国的基本政治制度

特别行政区制度是人民代表大会制度充分运行的结果。人民代表大会制度作为我国的根本政治制度,其又可以创设其他基本政治制度。在新中国成立之后,中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度逐渐成为我国的基本政治制度,[18]其中中国共产党领导的多党合作和政治协商制度,是在革命战争时期结合马克思主义的基本原理发展起来的一种新型民主制度和政党制度,而民族区域自治制度以及基层群众自治制度则是由全国人大及其常委会通过制定法律得以成型的。

全国人大依据宪法,创设特别行政区以及制定基本法,建立了特别行政区制度的雏形。随着特别行政区的建立,以及基本法的实施,它已经具备了基本政治制度的重要特征,即长期性、稳定性和创造性,而这一切都是在人民代表大会制度的框架下进行的。

(二)授权构成了特别行政区制度的权力结构

特别行政区制度是国家对某些区域采取的特殊管理制度。在这一制度下,它包括中央的全面管治权,也包括特别行政区的高度自治权,还包括中央的监督权。

在法律关系上,授权人与被授权人之间的地位不尽相同。被授权人理应尽职尽责,按照授权人的要求行事。通常授权人不可能将自己的全部事务完全授权给被授权人。不然,授权人将处于人格剪灭的境地。为了督促被授权人履行义务,授权人自然享有监督权。当然二者也可以通过合约将双方的权利义务关系确定下来,一旦发生纠纷,可以通过适当机制加以解决。基本法就是这样的合约,它将中央与特别行政区的关系法律化。

以中央对特别行政区的监督权为例,香港基本法第43条第2款规定:香港特别行政区行政长官依照基本法的规定对中央人民政府和香港特别行政区负责。这就体现了中央对特别行政区行政长官的监督。依据惯例,行政长官每年年末进京述职。然而“述职”应该是怎样一个过程,其具体形式与内容又应该是什么,不论是基本法,还是其他法律,一直未有明确的规定,[19]这就提出了述职规范化的要求。

香港基本法第158条第1款规定:本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会,这就确立了中央对特别行政区立法权和司法权的监督。

(三)授权是推动特别行政区制度发展的一个持续过程

香港基本法第20条规定:香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。授权何时启动、依据什么条件启动、授权内容又是什么,决定权在中央。这就意味着依据香港特区的实际情况,特别行政区制度可以有进一步提升和发展的空间,然而香港特区是否能获得授权,则至少应该符合两个条件:第一,香港特区有意愿加入中国的社会主义建设事业中。例如在经济社会发展领域,近年来中央政府出台了一系列支持香港经济社会发展的有关政策措施,并且在制定“十三五”规划纲要和设计“一带一路”愿景与行动时,均把支持香港参与和助力“一带一路”建设作为重要的政策取向。[20]第二,香港特区要赢得中央的信任。例如在行政长官选举的问题上,中央提出了4个标准,即爱国爱港、中央信任、有管治能力及港人拥护。[21]只有在中央信任的基础上,特别行政区制度的发展才能朝着基本法规定的方向前进。

四、授权是检验中央与特别行政区关系的实践标准

(一)经济管理授权

20061031,全国人大常委会通过了《关于授权香港特别行政区对深圳湾口岸港方口岸区实施管辖的决定》,授权香港特别行政区自深圳湾口岸启用之日起,对该口岸所设港方口岸区依照香港特别行政区法律实施管辖。2007425日,香港特区立法会通过《深圳湾口岸港方口岸区条例》,为香港特别行政区在深圳湾口岸内设立港方口岸区提供法律依据,这就意味着“一地两检”制度正式在中国落地。

据深圳海关统计,10年来,经深圳湾口岸验放的出入境旅客、出入境车辆不断上升,“一地两检”查验优势益发突显。旅检方面,日均旅客流量从开通初期的3万人次增长到现在的12万人次,高峰期甚至达到16.5万人次;日均客运车流量从开通初期的约4000辆次增长到现在的逾9000辆次。[22

由于这项制度的示范效应,在广深港高速铁路香港段通车时间临近之际,特区政府官员近日也专门去北京与内地部委商讨“一地两检”安排。近日,香港律政司司长袁国强、运输及房屋局局长张炳良近日来到内地,与相关官员讨论高铁安排。在314日总结行程时,袁国强表示已与中央政府达成共识,就是“一地两检”必须符合“基本法”和“一国两制”,不会增加旅客的法律责任,亦不会减少旅客的法律权利。

不单是在香港特区,在澳门特区,通过全国人大常委会的授权,将经济管理扩大到了土地管理。2009627日,全国人大常委会通过了《关于授权澳门特别行政区对设在横琴岛的澳门大学新校区实施管辖的决定》,授权澳门特别行政区自横琴岛澳门大学新校区启用之日起,在本决定第3条规定的期限内对该校区依照澳门特别行政区法律实施管辖。这就解决了澳门大学因为空间不足而发展受到限制的问题。

(二)政治发展授权

香港基本法第45条第2款规定:行政长官的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而规定,最终达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标。第68条第2款规定:立法会的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而规定,最终达至全部议员由普选产生的目标。为此,中央为特别行政区的普选设定了时间表。

2007年开始,全国人大常委会陆续通过决定,明确了从2017年开始,香港特别行政区行政长官选举可以实行由普选产生的办法。然而事与愿违,2015618日,香港立法会以8票赞成、28票反对否决了香港特区政府提出的政改方案。香港反对派议员之所以否决2017年政改方案,原因在于他们意图捆绑政改方案,从而对中央施加更大压力。

通过与经济管理授权加以比较,可以发现政治发展授权容易受到掣肘,这就给人有益的启示:可以加大与特别行政区的经贸合作,通过经济管理授权来获得特区居民的政治认同,进而辅助政治授权的发展。

五、结   

可以说授权是贯穿中央与特别行政区关系发展的主线,也是理解中央与特别行政区关系的关键。虽然香港基本法实施20年来,并未一帆风顺,但是基本法的发展前景依然可期。凝聚共识,不仅应该在香港基本法的框架下进行,更应该在宪法的框架下进行。加强宪法权威,推动宪法在特别行政区的传播和教育,可能是改善特区居民的祖国认同,增加内地和特区政治凝聚力的因变之道。

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责任编辑  潘墨涛